No começo deste ano, no contexto das “Medidas de Recuperação Fiscal” anunciadas pelo governo federal, fora publicada a Medida Provisória nº 1.159, que altera as Leis nºs 10.637/02 e 10.833/03 para excluir o ICMS da base de cálculo dos créditos das contribuições não cumulativas do PIS e da Cofins.

Conforme se depreende da exposição de motivos da referida norma, essa medida busca alinhamento ao tema da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), quando do julgamento do RE nº 574.706/PR (Tema n° 69). Com isso, o executivo objetiva afastar supostamente uma insegurança jurídica concernente ao tema tela.

Entretanto, em que pese o intuito de corrigir um pretenso desequilíbrio entre “débito” e “crédito” ocasionado pela exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e Cofins  nos termos do julgamento do Tema nº 69, neste mesmo leading case restou esclarecido que a questão relativa ao “crédito” sequer fora debatida. Neste mesmo sentido, a Procuradoria da Fazenda Nacional consignou seu entendimento no parecer SEI nº 14483/2021/ME, corroborando a afirmação de que as questões relativas ao crédito “não foi, nem poderia ter sido, discutida no julgamento do Tema 69”. Adicionalmente, a própria Instrução Normativa RFB nº 2121/2022, por meio do artigo 171, inciso II, reconheceu que no cálculo dos créditos de PIS e Cofins poderá ser incluído o ICMS incidente na venda pelo fornecedor.

Por essa razão, tem-se uma verdadeira inadequação da referida Medida Provisória ao racional adotado no julgamento do STF. Além disso, a referida norma estabelece uma equivocada comparação entre a sistemática dos créditos apurados no âmbito do ICMS/IPI com a lógica existente para apuração dos créditos do PIS e da Cofins.

Isto porque, diferentemente do que ocorre com o ICMS e o IPI, a incidência na etapa antecedente não implica em uma condição para que os gastos gerem direito a crédito das contribuições, na medida em que a Constituição Federal adota um critério sistemático diferente para esses tributos.

Deste modo, a Medida Provisória reduz a eficácia do Princípio da Não-Cumulatividade para o PIS e Cofins, violando, portanto, o art. 195, §12º da Constituição Federal.

Vale destacar que a Medida Provisória nº 1.159 entrará em vigor no dia 1º de maio de 2023, em respeito ao Princípio da Anterioridade Nonagesimal. No entanto, ressalta-se que o prazo de vigência da referida MP foi prorrogado em 30 de março de 2023 por 60 dias, com data final de vigência em 01 de junho de 2023. Assim, tendo em vista o impacto financeiro em razão da supressão dos créditos, recomenda-se aos contribuintes que se sentirem lesados, buscarem medida judicial adequada no intuito de não se submeterem à referida norma.