Decisão do STF gera discussão sobre forma de transferência de propriedade para integralização do capital social

O limite da imunidade constitucional dada à integralização do capital social com bens imóveis é tema bastante discutido no judiciário e, ao analisar o alcance da regra imunizante contida no art. 156, § 2º, I, da CF/88, o Supremo Tribunal Federal julgou o Recurso Extraordinário nº 796.376/SC (Tema 796) e fixou a tese de que “a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.

Com a tese fixada, por maioria dos ministros do STF, o entendimento de que o ITBI não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, havendo a incidência do imposto tão somente se a transmissão de bens ou direitos decorrer de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica e a atividade preponderante da adquirente for a compra e venda de imóveis, locação ou arrendamento mercantil, foi a preponderante.

Assim, a partir da jurisprudência criada, os municípios passaram a cobrar ITBI sempre que o valor de mercado do imóvel integralizado pela sociedade fosse superior ao capital social a ser subscrito. Contudo, é importante frisar que esse entendimento não é amparado nem pela lei, nem pelo julgamento paradigmático, que apenas afirmou que “a imunidade não alcança o valor dos bens”. Tal valor poderia ser interpretado de diversas formas, como valor de mercado, valor histórico (de declaração) ou valor cadastral.

Deste modo, independentemente do equivocado entendimento dos municípios a respeito da tese fixada, existem argumentos em favor dos contribuintes, que contestam a posição do STF, como sob o ponto de vista contábil, já que quando um bem é incorporado ao patrimônio da empresa, o bem pode ser registrado nas contas de capital social ou reserva de capital. Por sua vez, sob um prisma jurídico, não deveria haver qualquer distinção tributária atrelada a forma de  transferência de propriedade para a sociedade na integralização.

Nesse sentido, já há jurisprudência entendendo de forma favorável aos contribuintes e reconhecendo a ausência de formação de excedente para fins de incidência do ITBI (Processo nº 1002758-52.2018.8.26.0438). Logo, aqueles que se encontrem prejudicados pela arbitrariedade municipal devem assegurar os seus direitos com arrimo no entendimento destacado.