Na sequência do nosso último informativo em que abordamos algumas das principais inovações trazidas pela Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133, de 1º.4.2021), destacamos a seguir outras mudanças relevantes presentes na nova lei:

1 – Arbitragem e meios alternativos de resolução de conflitos

A arbitragem, mecanismo já empregado nas contratações públicas como meio de resolução de conflitos, embora sem previsão expressa na antiga Lei de Licitações (Lei nº 8.666, de 21.6.1993), ganhou previsão normativa na Nova Lei de Licitações.

Além disso, também foram incluídos como meios alternativos à resolução de controvérsias a conciliação, a mediação e os comitês de resolução de disputas (dispute boards) (art. 151). Com essa internalização na Nova Lei de Licitações, os meios alternativos de solução de conflitos ganham roupagem formal, conferindo maior segurança jurídica na sua adoção.

2 – Nulidade dos Contratos Públicos

O tema da anulação dos contratos públicos, tratado sem grandes aprofundamentos na antiga Lei de Licitações e entendido pela doutrina e jurisprudência como medida que impõe a “ponderação da proporcionalidade dessa decisão e os respectivos efeitos”, ganhou novo tratamento na Nova Lei de Licitações.

Na nova lei previu-se expressamente a necessidade de se constatar o interesse público na anulação do contrato, considerando os impactos econômicos e sociais decorrentes. Sob a ótica da consequência da decisão de suspensão ou anulação de contratos públicos, a Nova Lei de Licitações impôs ao administrador a opção pela manutenção dos contratos públicos sempre que possível (art. 147 e seguintes).

3 – Garantia de Execução Contratual (Performance Bond)

Uma das grandes novidades trazidas pela Nova Lei de Licitações diz respeito ao novo formato da modalidade seguro-garantia. No caso de seguro-garantia para as contratações de obras e serviços de engenharia de grande vulto (superior a R$ 200.000.000,00), a Nova Lei de Licitações adotou o modelo de performance bond, autorizando a previsão de cláusula de retomada, que obriga a seguradora a assumir a execução do contrato em caso de inadimplência do contratado (art. 99).

No caso de assunção do contrato pela seguradora, será permitida a subcontratação de terceiros para a sua execução (art. 102, inciso III). Com isso, pretende-se evitar paralisações de obras por insuficiência de recursos do contratado e garantir que as obras sejam concluídas em tempo hábil.

4 – Matriz de risco

Na Nova Lei de Licitações, a matriz de risco é inserida na lei como cláusula contratual (art. 92) e que, especificamente para contratos de grande vulto, na contratação integrada e semi-integrada (art. 22, § 4º), será obrigatória. Além disso, a Nova Lei de Licitações vincula a matriz de risco ao tema do reequilíbrio econômico-financeiro (art. 105, §§ 4º e 5º). Dessa forma, pretende-se endereçar prévia e eficientemente os riscos do contrato, possibilitando as partes anteverem eventos danosos.

5 – Novos regimes de contratação de obras e serviços: contratação integrada e semi-integrada

A Nova Lei de Licitações trouxe três novos regimes de contratação de obras e serviços de engenharia: a contratação integrada, a contratação semi-integrada e o fornecimento e prestação de serviço associado (art. 46, incisos V e VI).

A contratação integrada da Nova Lei de Licitações – já existente na Lei do RDC (Lei nº 12.462/2011) – é o regime de contratação em que o contratado é responsável por elaborar os projetos básico e executivo, além de executar obras e serviços de engenharia, fornecer bens ou prestar serviços especiais e realizar montagem, teste, pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do objeto.

A contratação semi-integrada, por sua vez, diferencia-se da integrada apenas quanto ao projeto cuja elaboração fica à cargo do contratado. No caso da semi-integrada, o contratado é responsável por elaborar apenas o projeto executivo. Esses dois novos regimes de contratação (contratação integrada e semi-integrada) se aplicam, na prática, a contratações de grande complexidade cuja elaboração dos projetos (básico e executivo) é igualmente complexa. Com essas novas espécies contratuais, a Administração Pública pretende melhorar a eficiência dos contratos públicos, se valendo da expertise do particular para trazer uma solução completa à Administração Pública, desde a elaboração dos projetos e da execução das obras e serviços e operações necessárias, até a entrega final do objeto.

O terceiro e último regime de contratação inovador incorporado pela Nova Lei de Licitações é o de fornecimento e prestação de serviço associado (art. 46, inciso VII). Trata-se de regime de contratação em que o contratado, além de executar a obra ou fornecer o bem, fica responsável por operá-los e mantê-los por determinado período adicional, de até 5 anos após a entrega do objeto à Administração Pública (art. 113). Esse novo regime assemelha-se a uma concessão precedida de obra pública de menor dimensão.

6 – Contratação por escopo

A Nova Lei de Licitações deu à contratação por escopo, que já ocorria na prática, previsão legal. Trata-se de contratação que se destina à execução de um objeto contratual específico por um período predeterminado, que será prorrogado automaticamente caso necessário à conclusão do objeto (art. 111). Essa nova figura contratual autoriza, de antemão, a prorrogação do contrato até que o objeto seja satisfeito, evitando dúvidas e questionamentos quanto à possibilidade jurídica da extensão do prazo contratual.

7 – Combate à corrupção

Notadamente, a Nova Lei de Licitações se dedicou a garantir a transparência das contratações públicas e coibir as práticas de corrupção. Nesse cenário, a Nova Lei de Licitações previu a possibilidade de desconsideração da personalidade jurídica para fins de alcance da sanção aplicável pela prática de atos ilícitos (art. 160) e tipificou crimes relacionados a licitações, reunindo-os em um capítulo próprio no Código Penal (Capítulo II-B – Dos Crimes em Licitações e Contratos Administrativos). Outra medida em prol do combate à corrupção prevista na Nova Lei de Licitações é a exigência obrigatória de instituição de programa de integridade (compliance) pelo contratado nos contratos de grande vulto, (art. 25, § 4º).

8 – Procedimentos de Manifestação de Interesse (PMI)

O Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI), mecanismo por meio do qual a Administração Pública dá abertura à colaboração da iniciativa privada na elaboração de projetos, foi incorporado na Nova Lei de Licitações. Antes, o PMI só era aplicável às Concessões, e, agora, com a inclusão na Nova Lei de Licitações, o procedimento permite a interação entre a Administração Pública e o particular na estruturação de contratações públicas em geral, buscando conferir maior eficiência a estas contratações. Além disso, a Nova Lei de Licitações também previu a possibilidade de abertura de PMIs voltados à interlocução com startups que possam propor soluções tecnológicas inovadoras e interessantes às necessidades da Administração Pública (art. 81, § 4º).

9 – Ações afirmativas

A Nova Lei de Licitações trouxe para a realidade das contratações públicas a promoção de ações afirmativas. Nos termos da nova lei, o edital poderá exigir que o contratado destine um percentual mínimo da mão de obra responsável pela execução do contrato a mulheres vítimas de violência doméstica e aos oriundos ou egressos do sistema prisional (art. 25, § 9º). Além disso, na Nova Lei de Licitações, o desenvolvimento pelo licitante de ações de equidade entre homens e mulheres no ambiente de trabalho poderá favorecê-lo na disputa, vez que essa postura se tornou critério de desempate.