Em recente decisão, a 2ª Vara Federal de Mogi das Cruzes (SP) deu provimento a um pedido de uma empresa para que seja autorizada a inclusão do ICMS na base de cálculo dos créditos de PIS e Cofins (Mandado de Segurança n° 5001361-70.2023.4.03.6133).

É importante destacar que, no dia 30 de maio de 2023, foi publicada no DOU, a Lei Federal n° 14.592/2023 a qual incluiu trechos da MP nº 1.159/23, que versava sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo de créditos do PIS e da Cofins, adaptando a legislação em razão de decisão do Supremo Tribunal Federal (RE 574.706 – Tema 69 da RG).

Com a vigência da nova lei, os contribuintes irresignados começaram a acionar o Poder Judiciário na intenção de incluir o ICMS no custo de aquisição para fins de creditamento do PIS/Cofins, sob a alegação de ilegalidade e inconstitucionalidade da nova determinação legal, haja vista que a base dos créditos é diferente da utilizada para a apuração das contribuições ao PIS e da Cofins.

E, de forma acertada, o judiciário vem deferindo o pleito favorável aos contribuintes. A exemplo da decisão acima mencionada, a 26ª Vara Federal do Rio de Janeiro, no processo nº 5005005-17.2023.4.02.0000, também decidiu por conceder o mesmo direito a uma empresa do setor de gás. Segundo a magistrada responsável pelo caso em questão, a exclusão do ICMS da base do cálculo dos créditos de PIS e Cofins “aumenta de modo relevante e substancial a carga tributária do contribuinte”.

Dessa forma, ambas as decisões corroboram pela formação de jurisprudência sobre o tema, no sentido de afastar a legislação que determinou a exclusão do ICMS nas bases de créditos do PIS e da Cofins, bem como representam uma oportunidade relevante aos contribuintes que decidirem acionar o Poder Judiciário, considerando que poderão se beneficiar, na prática, de uma redução importante da carga tributária.