Em recentes decisões, a Justiça Federal tem assentado o entendimento de que a Receita Federal do Brasil deve se abster de exigir a inclusão do adicional do ICMS denominado Fundo de Combate à Pobreza (FECP ou FECOP) na base de cálculo do PIS e da Cofins. Isso se deve ao fato de que a natureza jurídica desse adicional é semelhante à do próprio ICMS ao qual está vinculado e os valores correspondentes ao referido adicional são repassados ao Estado, não representando qualquer incremento no faturamento das empresas. Reforça-se, assim, a aderência da tese discutida pelos contribuintes à jurisprudência do Supremo Tribunal Federal.

É importante ressaltar que o FECP/FECOP, conforme o art. 82 do ADCT, está diretamente vinculado ao ICMS. Dessa forma, observa-se nas decisões proferidas até o momento que não é possível dissociar o adicional da própria natureza jurídica do ICMS. Por essa razão, deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins, conforme entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal no RE 574.706 (Tema 69), que firmou a chamada “Tese do Século”.

Ademais, como reforço à tese defendida pelos contribuintes, não se pode perder de vista que o FECP/FECOP, assim como o ICMS, não integra o patrimônio ou o capital da empresa, sendo arrecadado exclusivamente para posterior repasse aos cofres do Estado.

Conforme noticiado no boletim LH nº 1289 (clique aqui para acessá-lo) a controvérsia surgiu em razão da Receita Federal do Brasil ter se manifestado por meio da Solução de Consulta-Cosit nº 61/2024, pronunciando o entendimento de que os valores recolhidos em favor do Fundo de Combate à Pobreza (FECP) devem ser incluídos na base de cálculo do PIS e da Cofins, não podendo, portanto, ser empregado o mesmo tratamento do ICMS referente à “tese do século”.

Diante deste entendimento, os contribuintes começaram a buscar o Poder Judiciário no intuito de afastar os efeitos jurídicos da referida Solução de Consulta, tendo em vista que o FECP/FECOP tem a mesma natureza jurídica do ICMS, sendo, portanto, questionável o posicionamento fazendário.

A tese dos contribuintes tem encontrado respaldo perante o Poder Judiciário, como se observa na sentença proferida pela 1ª Vara Federal de Macaé/RJ (TRF-2), disponibilizada em 04 de setembro de 2024. Nessa decisão, o magistrado entendeu que “esses adicionais possuem a mesma natureza dos impostos sobre os quais incidem” (Processo nº 5002648-08.2024.4.02.5116/RJ)

Ambas decisões reforçam o entendimento de que o adicional deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins, seguindo o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69.

Dessa forma, os referidos precedentes confirmam a ilegalidade da referida Solução de Consulta e garantem que os contribuintes assegurem o direito de excluírem os valores recolhidos em favor do Fundo de Combate à Pobreza (FECP) da base de cálculo do PIS e da Cofins.