O STF formou maioria, na sessão plenária de hoje, para criminalizar o não pagamento de ICMS próprio, escriturado e declarado ao Fisco. A Corte analisa o RHC 163.334/SC, no qual o empresário recorrente argumenta que o não pagamento, em verdade, se trata de um mero inadimplemento fiscal, não havendo fraude, omissão ou falsidade nas declarações, quiçá configuração de apropriação indébita.

Votaram a favor da criminalização o Relator, Min. Roberto Barroso e os Min. Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Luiz Fux, Rosa Weber e Cármen Lucia. Para o Relator, a conduta deve ser tipificada “desde que haja intenção de apropriação do tributo a ser apurada a partir das circunstâncias objetivas factuais”. Segundo ele, a conduta criminosa se verifica na medida em que o tributo é transmitido ao consumidor final e não é repassado aos cofres públicos.

A divergência foi inaugurada pelo Min. Gilmar Mendes e acompanhada pelos Min. Lewandowski e Marco Aurélio. Em suma, o Ministro entendeu que não haveria argumento suficiente para tipificar a conduta como criminosa, havendo, do contrário, violação do sistema jurídico. Para ele, a inadimplência fiscal deve ser enfrentada de forma legal, através das vias administrativas.

A votação foi suspensa com o pedido de vista do Ministro Dias Toffoli.