O Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu, por maioria de votos, que o ISS não incide sobre operações de industrialização por encomenda quando o bem produzido se destina à industrialização ou à comercialização, devendo, nesses casos, ser aplicado o ICMS ou o IPI. O julgamento ocorreu no âmbito do Recurso Extraordinário 882461, que teve repercussão geral reconhecida, impactando empresas de todo o país ao consolidar um novo entendimento sobre a tributação dessas operações e estabelecer um limite para penalidades fiscais.

O caso teve origem em uma execução fiscal movida por um município contra um contribuinte do setor siderúrgico, que contestou a exigência do ISS sobre sua atividade de corte de bobinas de aço, alegando que essa operação faz parte de um ciclo produtivo industrial e, portanto, deveria ser tributada pelo ICMS ou pelo IPI, conforme a destinação do produto final.

O relator, Ministro Dias Toffoli, votou a favor do contribuinte, argumentando que a tributação pelo ISS sobre a industrialização intermediária desrespeita a separação de competências tributárias estabelecida na Constituição. Segundo o ministro, a atividade realizada pelo contribuinte não constitui um serviço autônomo, mas uma fase do processo industrial, o que afasta a incidência do tributo municipal. O voto foi acompanhado pela maioria dos ministros.

Outro ponto de importante destaque, foi que o STF também fixou um limite de 20% para multas moratórias em tributos federais, estaduais e municipais, com o objetivo de evitar cobranças de caráter confiscatório. O tribunal considerou que penalidades excessivas ferem princípios constitucionais e aumentam a insegurança jurídica para os contribuintes.

A principal divergência entre os ministros ocorreu em relação à modulação dos efeitos da decisão. O relator propôs que quem pagou ISS no passado não poderia ser cobrado retroativamente pelo IPI ou ICMS, garantindo segurança jurídica e evitando um volume excessivo de ações judiciais. No entanto, os Ministros Gilmar Mendes, Cristiano Zanin e Alexandre de Moraes discordaram, argumentando que o IPI sempre foi devido e não deveria ser afetado pela modulação.

Contudo, ao final, o STF fixou a tese de que a incidência do ISS sobre industrialização por encomenda é inconstitucional quando o bem produzido for destinado à industrialização ou à comercialização, e no tocante à modulação, restou decidido que os contribuintes que tenham  recolhido o  ISS até a data do julgamento (26.02) não poderão ser cobrado retroativamente para o recolhimento de IPI ou ICMS, e os municípios ficam impedidos de cobrar ISS sobre fatos geradores ocorridos antes da decisão. Restaram também  ressalvadas as ações judiciais já ajuizadas e os casos de bitributação comprovada, em que o contribuinte poderá pedir a restituição do ISS, respeitado o prazo prescricional. Se por acaso nenhum dos tributos tenha sido recolhido, incidirá ICMS ou IPI, conforme cada circunstância.

Nesse sentido, a decisão deve ter grande impacto no setor industrial e nas administrações tributárias municipais, já que os municípios cobravam ISS sobre esse tipo de atividade.