O Supremo Tribunal Federal (STF) decidirá se as empresas que desempenham preponderantemente atividades imobiliárias são imunes ao Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis (ITBI) ao integralizar o capital social subscrito com bens imóveis.

Para o ministro Luís Roberto Barroso, presidente do STF, a falta de uma posição vinculante sobre o tema tem gerado questionamentos judiciais frequentes, criando insegurança jurídica e tratamento desigual entre contribuintes, com isso o caso teve sua Repercussão Geral reconhecida, RE 1.495.108 (Tema 1348), e seu resultado será replicado em todo o judiciário, devendo ser seguido pelas demais instâncias.

Importa destacar que a Constituição Federal estabelece duas hipóteses de imunidade ao ITBI (art. 156, §2º, inciso I), são elas: (1) na transmissão para a realização de capital social e, (2) na transmissão decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção. A regra imunizante não se aplica quando a pessoa jurídica exercer preponderantemente atividade imobiliária (compra e venda ou locação de bens imóveis).

Rememoramos que, em agosto de 2020, o STF analisou outra controvérsia envolvendo o ITBI (Tema 796 – RE 796.376), em que definiu o alcance da imunidade sobre a diferença do valor dos bens imóveis que superar o capital subscrito a ser integralizado.

No voto vencedor, embora não contemplasse o mérito do julgamento, o ministro Alexandre de Moraes sustentou que a imunidade do ITBI na realização de capital social se aplica a todas as pessoas jurídicas, independentemente de sua atividade preponderante (natureza incondicionada). Nesse contexto, sustentou que a exceção teria como objeto apenas a transmissão decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção.

Contudo, após a publicação do acórdão contendo o referido voto vencedor do ministro Alexandre de Moraes, diversas decisões foram proferidas pelos Tribunais de Justiça estaduais, reconhecendo o direito à imunidade do ITBI na realização de capital social por empresas que desempenham de forma preponderante a atividade imobiliária (i.e., TJDFT, Corte Especial, Incidente de Arguição de Inconstitucionalidade, nº 0705115-03.2021.8.07.0018, DJe 11.05.2023; TJSP, Apelação n° 1017397-66.2018.8.26.0053, Rel. Des. Rezende Silveira, 14ª Câmara de Direito Público, DJe 15.07.2022).

Com isso, agora, com o julgamento do RE 1.495.108 (Tema 1348), caberá ao STF interpretar a exceção à regra imunizante do ITBI, decidindo sobre os limites de sua aplicabilidade. O caso ainda não tem previsão para ser incluído em pauta, mas dependendo do entendimento firmado pelo STF, o julgamento poderá gerar impactos relevantes para as empresas que exercem atividades imobiliárias, bem como para a arrecadação dos municípios.

Além disso, destacamos que o tema também pode afetar determinadas estruturas de planejamento patrimonial e sucessório, constituídas por holdings que exercem preponderantemente atividades imobiliárias.