O Superior Tribunal de Justiça irá dirimir uma importante controvérsia que trata sobre a legalidade da inclusão do Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins) na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços (ICMS) – REsps nº 2.091.203/SP, 2.091.202/SP, 2.091.204/SP e 2.091.205/SP (Tema Repetitivo nº 1223).

A tese em discussão está relacionada a uma possível violação aos arts. 2º e 13 da Lei Complementar 87/96 e aos arts. 97, incisos IV, e 110 do Código Tributário Nacional, considerando que o ICMS incide sobre o valor da operação mercantil, ou seja, está diretamente relacionado com a comercialização de mercadorias, não havendo permissivo legal que determine a inclusão das contribuições na base de cálculo do referido imposto.

Importante mencionar que a matéria já começou a ser julgada pelo STJ por meio do julgamento do REsp nº 1.961.685/SP, o qual não tramita sob a sistemática dos recursos repetitivos. Nesse caso em específico, o relator, Ministro Benedito Gonçalves, votou por permitir a inclusão das contribuições ao PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS sob o entendimento de que elas compõem o valor do produto final, caracterizando-se como um mero repasse econômico.  Por outro lado, esse não foi o entendimento da Ministra Regina Helena Costa, a qual sustentou que, em outras discussões, o STF já teria se manifestado no sentido de que a incidência de tributo sobre tributo só é permitida quando há previsão legal, fato este que não se verificaria na discussão em questão. Por esse motivo, a Ministra votou pela não inclusão das contribuições aos PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, abrindo divergência favorável ao contribuinte. Referido julgamento encontra-se suspenso em razão do pedido de vistas dos demais Ministros.

Em relação ao julgamento dos recursos afetados pela sistemática dos repetitivos, ainda não há previsão para ser analisado pela 1ª Seção da Corte Superior, contudo, é importante que os contribuintes que queiram afastar a inclusão do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, bem como recuperar/compensar eventuais valores indevidamente recolhidos nos últimos 05 anos, ajuízem as suas ações no intuito de resguardar seus direitos, em virtude de uma possível modulação dos efeitos da decisão por parte do STJ.